2019年快过完了，关于违法建筑的这7个结论性意见出炉！

【事实一：违法建筑，究竟违的什么法？】

违法建筑，其所可能违反的法律绝不仅仅是老百姓所认识的《土地管理法》和《城乡规划法》这两部，尽管这两类违建的确占据绝大多数。

《防洪法》《水法》《河道管理条例》等对在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物的行为均有明文规定。近期，对这类侵占河道的违建的查处拆除力度有显著加大之势，且在汛期等特定情况下甚至可能适用“立即代履行”这样的行政强制措施来实施拆除。

另外，《铁路法》《公路法》《港口法》《民用航空法》等法律均对其所调整领域的违法建设行为有规定。故此，“违建”这一概念的范畴远比普通群众理解的要宽广得多。这就提示大家在建房占地之前一定要全面了解所涉法律规定，避免触碰法律的底线。

【事实二：未经登记的建筑一律算违建吗？】

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。

对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

据此，最高人民法院在（2018）最高法行申5424号行政裁定书（本案由在明律师杨念平、李群杰代理）中指出，在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿。

所以，这个问题的结论是清楚的，无证房绝不等同于违建。仅因无证而未经调查认定就要求老百姓拆除自己的房屋，是完全不合法的。

【事实三：违法建筑中的“小产权房”，能够转正吗？】

这个问题的答案是肯定的：对于小产权房性质的私人别墅、会馆，毫无转正的可能性；对于小产权房性质的居住小区，存在通过政策调整补缴相关款项转正的机会。

小产权房的本质是违反城乡规划甚至违法用地，即利用农村集体建设用地、农用地建了住宅，并且出售给了城里人。这种做法严重突破了《土地管理法》的底线规定，为自然资源部、农业农村部的一系列文件、通知所明令禁止。

在当下严格土地管理的背景下，农村土地的权益必须回归农民集体和农户，允许入市流转的仅限于符合条件的闲置宅基地和农房及为数不多的集体经营性建设用地。故此，那些当年通过“村长点头”建成的私人别墅、会馆，是完全不具有继续存在下去的道理的，其在短期内被依法拆除、清理是大势所趋。

而对于那些小产权房性质的居住小区，则因牵涉重大公共利益而存在“转正”的可能性，这也完全符合“比例原则”等行政合理性原则。

请大家务必牢牢记住，小产权房的法律性质就是违建，不存在任何“商量”“打折扣”的余地，切勿未经批准建造、租赁、购买这样的房屋，否则将会承担严重的法律后果。

【事实四：违建不补，是真的吗？】

是真的。如前文所述，违法建筑不予补偿是590号令明确规定的。行政补偿所针对的只能是行政相对人也就是老百姓的合法权益所受损失，而违建是不存在合法利益的，故其没有补偿符合行政法治的基本原理和公平原则。

当然，对于那些因历史遗留原因而导致的“被违建”房屋，不能因为其“像违建”而招致白白拆除且没有补偿的厄运。未经登记、无证的合法建筑，遇征收拆迁也应当有补偿，而且应当是足额、全面的补偿，不应随便打折扣。

最高法在前述裁定书中对“配合签约就给适当补助，不签约就按违建拆除”给予了明确否定，认为这类文件内容“与依法认定违法建筑的理念和标准相悖，违反法律、法规规定，应予以指正”。

【事实五：违法建筑一律要自行拆除吗？】

不一定。根据《城乡规划法》第64条的规定，对违反城乡规划但尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违建，可允许其“改正+罚款”，进而获取合法建筑身份。只有对严重违反城乡规划且无法采取改正措施的情形，才适用限期拆除的处置方式。

而根据新修订的《土地管理法》第77条的规定，在农村违反土地利用总体规划的违法用地类违建需要限期拆除，符合土地利用总体规划的应当采取“没收+罚款”的方式给予行政处罚。

而对于那些本就不是违建的无证房、未经登记建筑而言，责令限期拆除有时更像是违法行政一方肆意挥舞的大棒，目的在于迫使当事人同意签约搬迁。这种“以拆违替代征收”的做法已被许多法院在裁判中认定为行政目的不当、滥用职权，值得地方政府在未来的工作中引以为戒。

【事实六：违法建筑能否补证转为合法？】

如前所述，对于依法不需要限期拆除的违法建筑，通过改正、罚款、没收等处置措施后自然能够补办证件进而获取合法身份。

最高人民法院在（2018）最高法行再201号行政判决书中明确指出，对于历史遗留的违法买卖土地建私房行为，依法作出没收建筑物和土地的行政处罚决定后，考虑到被处罚人已经实际在被没收的土地和房屋上居住生活几十年的事实，从尊重历史，符合现实的原则出发，可将收归国家所有的土地和房产作价再卖给被处罚人。

最高法在裁判中认为，这种处理方法符合对历史遗留问题处理的基本原则，不违反法律法规的明确规定。

当然，变通处理的前提一定是“历史遗留”违建，而非新建起来的违建甚至是在施违建。在严控增量违建的基础上妥善处置存量违建，是当前及今后一段时间违建处置的主要政策。

【事实七：违法建筑遭违法强拆，能获得行政赔偿吗？】

一般而言，行政赔偿仅针对行政相对人的合法利益遭受侵害所致的损失，不法利益是不受法律保护的，自然也就没有行政赔偿。

但对于违建遭违法强拆、偷拆、误拆、帮拆的情形，则其可拆卸、分割的建筑材料部件及室内物品的损失是应当给予行政赔偿的。需要注意的是，建筑材料损失的赔偿仅限于可拆卸、分割的部分，对于构成房屋整体结构的不可分的建筑材料，在拆除违建时造成其损坏进而无法再利用是不能避免的，不在行政赔偿的范围之列。

但需要再次强调的是，征收拆迁、拆违中合法的无证房屋遭遇违法强拆是应当给予全面赔偿的。前述（2018）最高法行申5424号行政裁定书中明确：

违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。

无疑，“违法建筑违法拆”，以违法行为制裁违法的做法具有极大的潜在危害性。由违法强拆时清场不彻底所导致的人员伤亡、牲畜甚至宠物不知所踪和其他重大财产损失的案例并不鲜见。像痛恨违法建筑一样的痛恨违法拆除行为，是法治社会的应有之义。

在明律师最后想提示大家的是，2019年可谓当之无愧的“拆违年”，那么2020年这一势头显然仍将持续下去。这就如同车轮的滚动，难在最初的那几圈儿，只要滚动起来了就很容易持续推动下去。当下，对于清理、处置多年来不断累积形成的违建，社会上已经基本形成了共识。老百姓要配合政府做好以下3件事：

1. 切忌参与新增违建，建房一定要经过合法审批程序；2. 积极处置存量违建，及时改正、补证获取合法身份；3. 存在处置方面的争议时要尊重事实和法律，及时咨询专业律师的意见，尽量将自己的损失控制在能够接受、消化的程度内。（王小明/文）